Depois da “tese do século” que definiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69/STF), é natural que empresas prestadoras de serviços perguntem: e o ISS, segue o mesmo caminho?

A resposta, hoje, é: depende de onde a ação tramita, pois não há certeza em lugar nenhum.

A matéria está sob análise do STF no Tema 118 (RE 592.616), com repercussão geral já reconhecida, mas sem data para julgamento. O processo já foi pautado e retirado de pauta mais de uma vez, inclusive em fevereiro de 2026. Enquanto isso, o STJ já se posicionou de maneira desfavorável ao contribuinte.

O que decidiu o STJ

No Tema 634 (REsp 1.330.737/SP), o STJ firmou que o valor do ISS suportado pelo tomador do serviço compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de PIS/COFINS. O argumento central para afastar a analogia com o ICMS é estrutural: o ICMS é não cumulativo, o ISS é cumulativo, e foi justamente a não cumulatividade que pesou na fundamentação do STF ao julgar o Tema 69. Some-se a isso o art. 12, §5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77, que insere tributos incidentes sobre a operação no conceito de receita bruta.

O que vem decidindo o TRF4

É aqui que a estratégia processual muda de figura conforme a jurisdição. No TRF4, a jurisprudência não é uniforme, mas a corrente que prevalece amplamente está alinhada ao STJ e mantém o ISS na base de cálculo. Decisão recente da 1ª Turma (AC 5025789-93.2026.4.04.7100 reafirma exatamente essa linha: o ISS destacado na nota fiscal compõe a base do PIS/COFINS, aplica-se o Tema 634/STJ, e a não cumulatividade do ICMS não se estende ao ISS.

Existe corrente minoritária no próprio TRF4 que aplica por analogia o Tema 69 e reconhece o ISS como mero ingresso financeiro repassado ao município, fora, portanto, do conceito constitucional de receita. Mas, tanto na 1ª quanto na 2ª Seções essa não é a tendência que vem prevalecendo.

Esse cenário chama atenção porque contrasta com o panorama nacional recentemente noticiado (https://www.contabeis.com.br/noticias/78569/empresas-ampliam-vitorias-para-retirar-iss-da-base-do-pis-e-da-cofins/): levantamentos apontam que cerca de 79% das decisões de segunda instância no país têm favorecido a exclusão do ISS da base do PIS/COFINS. Ou seja, o desempenho da tese no TRF4 não necessariamente reflete a média nacional, o que reforça a importância de medir a expectativa de êxito por tribunal, e não apenas pela lógica geral da tese.

Por que os processos não são suspensos

Um ponto recorrente nas decisões do TRF4 merece destaque prático: a existência de repercussão geral reconhecida no Tema 118 não implica, por si só, suspensão nacional dos processos. O art. 1.037, inciso II, do CPC exige determinação expressa do STF nesse sentido, o que, até o momento, não ocorreu. Na ausência dela, os feitos continuam tramitando normalmente, e os tribunais seguem decidindo com base no precedente vinculante disponível, que hoje é o Tema 634 do STJ.

Isso tem uma consequência direta: empresas com ações em curso não podem contar com o sobrestamento como estratégia de espera. A tramitação segue, e a tese será decidida com o direito vigente que, no TRF4, tem penalizado o contribuinte.

O risco que poucos discutem: a modulação de efeitos

Mesmo que o STF venha a decidir favoravelmente ao contribuinte no Tema 118, isso não garante recuperação irrestrita dos valores pagos a maior. Em temas tributários de grande impacto arrecadatório, o STF tem historicamente modulado os efeitos das decisões para preservar a segurança jurídica e conter o impacto nas contas públicas. Isto foi o que ocorreu no próprio Tema 69, cujos efeitos foram limitados a partir de 15/03/2017, com exceção das ações já ajuizadas até aquela data.

Se o mesmo padrão se repetir no Tema 118, o direito à repetição do indébito pode ficar restrito às empresas que já tiverem ação ajuizada antes da conclusão do julgamento. Para quem ainda não judicializou a discussão, esperar a definição do STF para só então agir pode significar perder o direito à recuperação dos últimos cinco anos, mesmo com uma tese vitoriosa no mérito.

Recomendação prática

Para empresas prestadoras de serviços com faturamento relevante de ISS, a análise não deve se limitar a “vale ou não vale a pena discutir a tese”. Três pontos merecem avaliação individualizada:

● Jurisdição competente e histórico da Turma/Seção que julgará o caso, já que o desempenho da tese varia significativamente entre tribunais;

● Custo-benefício de ajuizar preventivamente diante do risco de modulação restritiva no julgamento do Tema 118;

● Estratégia de argumentação subsidiária, já que a tese pura de analogia ao Tema 69 tem encontrado resistência na 1ª Seção do TRF4.

A decisão de judicializar ou aguardar não é mais uma questão apenas de mérito jurídico, mas, também, é uma decisão de timing, com efeitos financeiros mensuráveis.

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