Em 2021 o STF julgou o ADC 49, decidindo pela inconstitucionalidade da cobrança de ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. Na modulação desta decisão, a Suprema Corte definiu que ela teria validade a partir de 01/01/2024 e que os contribuintes teriam direito à manutenção dos créditos de ICMS nas operações anteriores e à transferência de crédito de ICMS para seus estabelecimentos em outras unidades da Federação.

A fim de regulamentar estas transferências, os Estados, através do CONFAZ, aprovaram, em 31/10/2023, o Convênio ICMS nº 174/2023, cujos principais aspectos são os seguintes:

• Será obrigatória a transferência dos créditos de ICMS relativos às operações anteriores.

• O valor de ICMS a ser transferido será consignado na Nota Fiscal (NF-e) que acobertar a operação de transferência, no campo destinado ao destaque do imposto, conforme as regras relativas a operações interestaduais.

• O ICMS a ser transferido será lançado a débito na escrituração do estabelecimento remetente e a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário.

• A apropriação do crédito seguirá as regras da legislação tributária da unidade federada de destino, aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário.

• Os créditos de ICMS decorrentes de operações e prestações antecedentes serão apropriados pelo estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto ao Estado de origem, observando o disposto na sua legislação interna, sem importar em cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais ali previstos.

• O valor do crédito de ICMS a ser transferido será obtido pela aplicação das alíquotas interestaduais do imposto sobre as seguintes bases de cálculo: 1) o valor da entrada mais recente da mercadoria (casos de revenda); 2) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento (caso de mercadoria industrializada) e 3) os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento (no caso de produtos não industrializados).

• As bases de cálculo do ICMS calculadas conforme o item anterior serão reduzidas na mesma proporção prevista na legislação tributária da unidade federada de origem para as operações interestaduais com as mesmas mercadorias quando destinadas a terceiros, inclusive nas hipóteses de isenção ou imunidade.

• O ICMS comporá a própria base de cálculo, exatamente como hoje funciona.

Pode-se afirmar que o Convênio ICMS 174/23 tem importante papel na busca da padronização e harmonização das regras aplicáveis às remessas interestaduais entre estabelecimentos de mesma titularidade, elementos fundamentais para facilitar a conformidade dos contribuintes e a segurança jurídica.

O Convênio também estabelece que suas disposições entrarão em vigor a partir de 01/01/2024, dando aos contribuintes um prazo para se adequarem às novas normas, evitando problemas legais.

Por outro lado, questiona-se a obrigatoriedade da transferência dos créditos de ICMS do local de origem para o de destino na remessa interestadual de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo proprietário. A decisão do STF tratou a transferência de créditos como um direito do contribuinte e uma opção, ao invés de uma exigência como determina o Convênio.

Este aspecto é passível de debates e pode suscitar a judicialização destes questionamentos, pois, dependendo dos benefícios fiscais previstos nas legislações estaduais, em algumas situações pode ser interessante realizar a transferência dos créditos e em outras não.

Ademais, o Convênio especifica que, no caso de mercadorias que não passaram por processo industrial, o crédito será baseado na soma dos custos de produção, incluindo gastos com matéria-prima, força de trabalho e embalagem. Tal disposição contraria o teor da Lei Kandir (artigo 13, § 4º, III) que estabelece, para transferências destas mesmas mercadorias, a base de cálculo do imposto como sendo o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

Tal disposição também pode gerar controvérsias jurídicas, uma vez que o Convênio promoveu alteração na base de cálculo do ICMS sem alterar a Lei Complementar que o regulamentou.

Enfim, o Convênio ICMS 174/23 representa uma mudança importante nas operações entre estabelecimentos de mesma titularidade e busca criar regras claras para a transferência de créditos do ICMS, em conformidade com a decisão do STF. Por isto, as empresas devem ficar atentas aos caminhos a serem seguidos pelo fisco e pelos demais contribuintes quando a norma entrar em vigor, a fim de evitarem autuações fiscais e usufruírem dos benefícios trazidos por esta nova interpretação da legislação tributária.